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“A sociedade de advogados RSA-LP assessorou juridicamente o negócio de aquisição de 25% da PUDO Portugal pela DPD Portugal. Com esta compra, a DPD Portugal reforçou a sua “aposta nas entregas de encomendas em cacifos desenvolvendo a sua rede de pontos para entregas fora de casa, participando na liderança deste setor dentro do mercado ibérico, e em Portugal.

 

A equipa de advogados envolvidos na operação foi liderada por Pedro Gonçalves Paes, sócio responsável pelas Operações Internacionais, e que incluiu os associados Ricardo Néry e Tomás Almeida Gregório“.

A próxima edição das RSA LP Open Talks será focada n’ As novas regras de prevenção e combate ao Branqueamento de Capitais e Financiamento do Terrorismo (The new rules on the prevention and combat of money laundering and terrorist financing) contando com a presença de Pedro Gonçalves Paes e Manuel Nobre Correia.

A RSA LP e a CF&A desejam uma feliz Semana do Advogado a todos os colegas e amigos moçambicanos.

Estarão as entidades gestoras de OIC em cumprimento com as suas obrigações legais em matéria de FATCA, CRS e IFR?

Tendo em vista o combate à fraude e à evasão fiscal transfronteiriça, a Autoridade Tributária dos EUA e, posteriormente, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (“OCDE”) e as Autoridades Tributárias de vários países adotaram acordos bilaterais/multilaterais com vista a promover a troca automática de informação fiscal, respetivamente, refletidos na legislação e regulamentação de Foreign Account Tax Compliance Act (“FATCA”), Common Reporting Standard (“CRS”) e Informação Financeira de Residentes (“IFR”). 

A finalidade é que cada país obtenha informação relativamente a investimentos e contas financeiras dos seus residentes fiscais em instituições financeiras fora das suas fronteiras, adotando para o efeito os requisitos, critérios e procedimentos de identificação de contas, de diligência devida e de comunicação à Autoridade Tributária e Aduaneira (“AT”). 

Sucede que, sem prejuízo destas obrigações legais já se encontrarem em vigor há vários anos e com exceção do Setor Bancário e Segurador do Ramo Vida cuja aplicabilidade e subsequente adoção de políticas e procedimentos foi mais pacífica,  percecionamos que no âmbito da indústria de OIC persistem dúvidas sobre as obrigações específicas que recaem sobre as entidades gestoras e, bem assim, no modo do cumprimento das mesmas, com particular destaque ao nível de procedimentos e requisitos gerais de comunicação.

Acresce que não existe, à data, uma posição oficial sobre esta matéria por parte das entidades setoriais competentes, o que não contribui para a perceção do mercado relativamente à importância que o tema seguramente merece. 

No que concerne, em particular, às entidades gestoras constatamos, por um lado, que o dossier de registo da CMVM não prevê, para a autorização da atividade destas entidades, a elaboração de um manual de políticas e procedimentos nestas matérias, e, por outro lado, estas entidades estabelecem relações contratuais com entidades depositárias e comercializadoras, por sua vez entidades obrigadas nestas matérias, criando assim, presumimos, a eventual “falsa” perceção às entidades de investimento que estas não ficariam obrigadas a um duplo controlo de identificação e reporte.

Não obstante, no nosso entender é pacífico que as relações contratuais estabelecidas entre Instituições Financeiras e Entidades Gestoras, não eximem estas últimas da responsabilidade da identificação e reporte dos seus Clientes e contas financeiras. 

Recentemente, a AT tem assumido uma postura ativa (ou melhor, reativa), na qualidade de entidade “supervisora” em matéria de FATCA, CRS e IFR, isto é, como entidade responsável pela confirmação do cumprimento e exatidão das informações comunicadas ao abrigo dos deveres de identificação e reporte por parte das entidades obrigadas e, se for o caso, para a aplicação das penalidades correspondentes às infrações praticadas.

Assim, a AT tem vindo a notificar as entidades obrigadas para aferir do cumprimento das obrigações legais e regulamentares em matéria de FATCA, CRS e IFR, nomeadamente da (não) adoção de um conjunto de procedimentos, a saber:

1. Implementação de um quadro de gestão de risco que considere o risco de incumprimento dessas exigências legais, bem como dos processos e medidas necessárias à sua mitigação;
2. Implementação de um controlo interno eficaz quanto às obrigações de reporte;
3. Elaboração de Políticas e Procedimentos, que definam designadamente, as funções e responsabilidades dos Colaboradores das entidades de investimento, e respetiva comunicação à CMVM;
4. Revisão do processo de identificação de clientes e de abertura de contas, e, se aplicável, remediação de contas preexistentes
5. No caso do FATCA, registo junto do Internal Revenue Service americano, obtenção de um Global Intermediary Identification Number e designação de um Responsible Officer;
6. A adaptação de todos as fichas de clientes, contratos, documentos informativos e demais documentação relevante;
7. A elaboração de um reporte anual à AT, ainda que o seu conteúdo seja “nada a reportar”.

Naturalmente que a adequação às medidas a implementar lançam novos desafios quer ao nível da organização interna (em especial, gestão de riscos), quer ao nível da adequação da própria atividade (onboarding e relação com Clientes).

Neste contexto, todas as entidades portuguesas que recebam pagamentos, direta ou indiretamente, de fonte estrangeira, deverão adotar as medidas necessárias ao cumprimento nestas matérias, designadamente em matéria de troca automática de informações requeridas pelos regimes acima referidos, que implica que as mesmas adotem as políticas e procedimentos necessários, por forma a garantir o cumprimento da legislação aplicável, bem como, a completude e exatidão da informação a reportar.

Em síntese, para além do risco de falhas de compliance nesta matéria, que poderá motivar a aplicação de coimas e do risco reputacional perante o mercado, em geral, e os respetivos clientes, em particular, não temos dúvidas que na atual indústria de OIC, fortemente concorrencial, aliado à procura crescente deste tipo de veículos por parte de investidores estrangeiros, incluindo US Person, ser FATCA COMPLIANT, mais que uma obrigação legal, é um fator competitivo diferenciador.

Estarão as entidades gestoras de OIC em cumprimento com as suas obrigações legais em matéria de FATCA, CRS e IFR?, por Joana Rola de Veludo.

O arrendamento será um ónus?

Em 5 de Julho de 2021, o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) proferiu resposta uniformizadora à questão que há muito se coloca: em sede de processo de insolvência, a venda do imóvel arrendado para habitação, quando o contrato de arrendamento tenha sido celebrado após a constituição de hipoteca sobre o imóvel, não faz caducar o arrendamento. 

No seio da doutrina e jurisprudência, a questão da caducidade do contrato de arrendamento decorrente da venda judicial do bem arrendado, nomeadamente em sede de processo de insolvência, estando registada sobre o imóvel uma hipoteca com data anterior à do arrendamento, tem gerado, ao longo dos anos, posições divergentes. Tal querela prende-se, designadamente, com a possibilidade de aplicação, por analogia, do disposto no n.º 2 do artigo 824.º do Código Civil, quanto à venda em execução, que prevê que os bens vendidos judicialmente devem ser transmitidos livres de quaisquer ónus ou encargos que não tenham registo anterior ao de qualquer arresto, penhora ou garantia. 

A posição jurisprudencial maioritária tem vindo a defender que o contrato de arrendamento, por sujeitar o bem arrendado a uma situação fora da disponibilidade do proprietário, atento o seu caráter vinculístico, constitui um verdadeiro ónus. Por conseguinte, com a venda judicial de imóvel arrendado, encontrando-se anteriormente registada uma hipoteca sobre o mesmo, o arrendamento caduca, caso contrário, verificar-se-ia uma desvalorização do bem, prejudicando, assim, o credor hipotecário. 

Apesar da controvérsia verificada em sede de votação, e contrariamente à posição, até então, maioritariamente assumida, foi proferido Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, decidindo que: “A venda, em sede de processo de insolvência, de imóvel hipotecado, com arrendamento celebrado subsequentemente à hipoteca, não faz caducar os direitos do locatário de harmonia com o preceituado no artigo 109.º, n,º 3 do CIRE, conjugado com o artigo 1057.º do Código Civil, sendo inaplicável o disposto no n.º 2 do artigo 824.º do Código Civil”. 

A tese sustentada pelo referido aresto assenta, fundamentalmente, numa interpretação literal e normativa dos dispositivos aplicáveis, encontrando-se especialmente previsto no âmbito do regime aplicável ao processo de insolvência, a garantia para o arrendatário da manutenção do seu contrato de arrendamento, prevista no artigo 1057.º do CC, aplicável por remissão do disposto no n.º 3 do artigo 109.º do CIRE. 

Sendo a referida norma especialmente aplicável ao processo de insolvência, não terá aplicação o disposto no n.º 2 do artigo 824.º do Código Civil, sobretudo porque o referido normativo não faz qualquer referência aos direitos pessoais de gozo, de natureza obrigacional, como é o caso do arrendamento. 

O STJ entendeu, por isso, que o arrendamento não implica, necessariamente, uma desvalorização ou oneração económica do bem, podendo, até, considerar-se um instrumento jurídico altamente rentável, sendo premente a proteção das pessoas perante as instituições, que assumem uma clara posição de fragilidade. 

Importa, no entanto, sublinhar que, a formulação do segmento uniformizador se restringe aos casos específicos de arrendamento para fins habitacionais, bem como, em particular, à venda de imóvel hipotecado no âmbito do processo de insolvência, prevendo-se, porém, que tenha, também, um impacto considerável nas vendas judiciais realizadas em ações executivas. 

Assim, de ora em diante, o referido acórdão uniformizador orientará as decisões dos Tribunais, evitando tratamento desigual em situações semelhantes, zelando, em especial, pela segurança jurídica dos arrendatários, que manterão incólumes os seus direitos, aquando da venda do imóvel hipotecado arrendado em processo de insolvência. 

O arrendamento será um ónus?, por Salomé Simões – Advogada RSA.

O Regulamento n.º 603/2021 do Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P. (IMPIC, I. P.),  referente à prevenção e combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo no sector imobiliário, foi publicado no passado dia 19 de Maio de 2021 e, na verdade, percorre o lastro já calcorreado pelo anterior regulamento 276/2019, merecendo, no entanto, uma análise concreta nomeadamente quanto às alterações que introduz: centradas, como veremos e entre outras, na definição dos procedimentos gerais de identificação e diligência.

Antes de mais, este regulamento estabelece as condições de exercício e define os procedimentos, instrumentos, mecanismos e formalidades inerentes ao cumprimento dos deveres, gerais e específicos, estabelecidos na Lei de Branqueamento de Capitais (Lei 58/2020) e os demais aspetos necessários a assegurar o cumprimento dos deveres de prevenção e combate de branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo (BC/FT), por parte das entidades que exerçam, em território nacional, atividades imobiliárias, sujeitas à fiscalização do IMPIC, I. P.

Estão sujeitas à disciplina do regulamento as entidades, independentemente da sua natureza financeira ou não financeira, designadas por entidades imobiliárias, que exerçam as seguintes atividades imobiliárias ou, nos casos aplicáveis, pratiquem actos materiais de: a) Mediação imobiliária; b) Compra, venda, compra para revenda ou permuta de imóveis; c) Promoção imobiliária, consistindo no impulsionamento, programação, direção e financiamento, direta ou indiretamente, com recursos próprios ou alheios, de obras de construção de edifícios, com vista à sua posterior transmissão ou cedência, seja a que título for; d) Arrendamento de bens imóveis.

Estas entidades têm, no cumprimento do dever de identificação e diligência, recolher os elementos de identificação referidos nos artigos 24.º a 28.º da supra referida Lei, bem como os elementos referidos nos artigos 5.º e seguintes do Regulamento 603/2021, respeitantes aos seus clientes, a cada um dos intervenientes na transação imobiliária e, sendo o caso, aos respetivos representantes. Temos, desde logo, e como já constava do anterior Regulamento, um leque alargado de sujeitos/intervenientes negociais objecto daquele dever de identificação e diligência. Se o anterior regulamento estipulava, apenas, duas condições em que esse dever de recolha e identificação devia operar  – (a) Estabeleçam relações de negócio; b) Efetuem transações ocasionais de montante igual ou superior a (euro) 15 000, independentemente de a transação ser realizada através de uma única operação ou de várias operações aparentemente relacionadas entre si.), – veio este Regulamento 603/2021 considerar e prever, ainda, duas outras situações nas agora inseridas alíneas c) e d): quando se suspeite que as operações, independentemente do seu valor e de qualquer exceção ou limiar, possam estar relacionadas com o branqueamento de capitais ou com o financiamento do terrorismo (alínea c)); e quando existam dúvidas sobre a veracidade ou a adequação dos dados de identificação dos clientes previamente obtidos (alínea d)). 

Ora parece haver aqui uma clara intenção de alargamento (do âmbito e peso) dos deveres existentes, que pode constituir um ónus claro sobre as entidades obrigadas que veem, agora, a execução do dever de identificação e diligência assumidamente mais lata e complexa. Por um lado, a alínea c) supra referida constitui uma cláusula de independência do valor e desconsideração de qualquer excepção e limiar, que fazem com que esse dever de identificação tenha que ser cumprido, virtualmente, em qualquer situação desde que haja uma qualquer suspeição que tal movimento negocial possa estar relacionada com uma actividade de branqueamento de capitais. Por outro lado, a alínea d) supra referida, faz um alargamento legal concêntrico da alínea precedente, obrigando ao cumprimento daquele dever sempre que exista qualquer dúvida sobre a veracidade ou adequação dos dados de identificação obtidos. Qualquer das novas alíneas mencionadas , propugnando a já referida extensão, acaba por depender, também, largamente, do preenchimento de conceitos subjetivos e indefinidos (“uma qualquer suspeição”; “qualquer situação”; “sempre que exista qualquer dúvida”; “veracidade ou adequação”) que podem obstar à sua eficácia e operacionalização. Acresce que, na verdade, este novo desenho introduzido pelas novas alíneas mencionadas acaba por, estranhamente, esvaziar o âmbito das alíneas a) e b) originais, comprometendo a leitura harmonizada do preceito. Alargando-se o espectro do dever de forma desmedida, acaba-se também por perder o fio condutor que definia o seu objectivo e ratio. Aqui, com possíveis sacrificados: as entidades obrigadas que, sem grano salis, acabam por ver impender sobre si novas responsabilidades de identificação e diligência que exigem que, para o seu cumprimento, devam aquelas fazer o necessário esforço/investimento na preparação técnico-jurídica dos seus colaboradores. No fundo, confirma-se, com esta alteração, uma enorme dificuldade e agravamento do ónus do dever de diligência a que estas entidades estão sujeitas, passando a haver, ainda mais, um poder discricionário na avaliação da dita suspeita, que, consequentemente, só fará com que a probabilidade de comunicação dos casos suspeitos ou abstenção da prática de negócios imobiliários seja mais diminuta (tendo um efeito contrário ao previsto pelo legislador), atenta a subjetividade e abrangência.

O regulamento n.º 603/2021 do IMPIC e as novidades nos procedimentos gerais de identificação e diligência, por João Luz Soares e Inês dos Santos Castro.

Publicado originalmente na Vida Imobiliária a 3 de Setembro de 2021.

João Luz Soares Assistente na Faculdade de Direito da Universidade Lusófona

O direito de retenção do empreiteiro

De acordo com o disposto no artigo 1207º do Código Civil, a empreitada é definida como “O contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço”, pelo que, os elementos integrantes do contrato de empreitada são os seguintes: (i) os sujeitos, mais concretamente, a entidade que encarrega outrem de executar uma obra (o “dono da obra”) e o empreiteiro; (ii) a realização da uma determinada obra e (iii) o pagamento do preço. 

Ou seja, o contrato de empreitada é um contrato oneroso, pelo que, as duas principais obrigações sinalagmáticas subjacentes ao mesmo, consistem na realização da obra por parte do empreiteiro e no pagamento do preço por parte do dono de obra.

No âmbito deste contrato, tem surgido várias questões problemáticas na nossa doutrina e jurisprudência, relacionadas com a atribuição ou não ao empreiteiro do direito de retenção sobre a obra em construção ou já construída, caso o dono de obra não proceda ao pagamento do preço da empreitada, bem como, sobre a graduação do respectivo crédito, nomeadamente perante os demais credores beneficiários de hipoteca sobre o prédio em obra, no decurso dos processos executivos ou de insolvência do dono de obra.

Actualmente, de forma praticamente unânime, reconhece-se que o empreiteiro goza do referido direito de retenção sobre a obra em construção ou já construída, quer para garantia das despesas já efectuadas, quer ainda para garantia do pagamento do próprio preço (com excepção da situação prevista no art. 1212º nº 1 do CC).

Efectivamente, a polémica instaurada entre os defensores da tese negacionista que se sustentavam essencialmente na posição defendida por Pires de Lima e Antunes Varela, e os defensores da tese positivista, encontra-se praticamente extinta, no sentido de ser hoje pacífico o reconhecimento ao empreiteiro do direito de retenção.

De facto, a posição defendida por aqueles Autores, in “Código Civil Anotado, Volume II, Pág. 875 e ss”, segundo a qual, não poderia ser reconhecido o direito de retenção ao empreiteiro, isto porque, , não só o respectivo crédito não figura em nenhuma das alíneas excepcionais previstas no art. 755º do Código Civil, como também, porque o crédito do empreiteiro não pode estar abrangido pelo art. 754º do CC, dado que,  tendo o mesmo por objecto o preço da empreitada, este não deve  ser confundido com despesas feitas por conta da coisa, não nos parece, efectivamente, a mais adequada à situação em análise.

Ao invés, concordamos inteiramente com a posição positivista, pelo seguinte somatório de razões:

(i) O artigo 755º do Código Civil, deve ser interpretado como uma norma meramente exemplificadora de situações tipo em que se pode verificar o direito de retenção e não com uma norma redutora ou impeditiva no sentido de não ser atribuído tal direito a outras situações, interpretação esta que, aliás tem como suporte a palavra “ainda” constante do referido preceito legal;

(ii) A norma delimitativa dos pressupostos em que se funda o direito de retenção consta do art. 754º do CC, pelo que, quando numa determinada situação se verifiquem os requisitos aí referidos, deverá aplicar-se tal instituto;

(iii) Não se verifica a necessidade de existir uma disposição normativa específica, no âmbito da qual, seja expressamente atribuído ao empreiteiro o direito de retenção enquanto não lhe for pago o preço, isto porque, no caso da empreitada, o crédito encontra-se intrinsecamente ligado à coisa, existe uma conexão objectiva entre o crédito e a coisa (debitum cum re iunctum), ou seja, o que se pretende obter é o pagamento das despesas que o empreiteiro suportou ou a indemnização dos prejuízos que em virtude da mesma sofreu, pelo que, esta situação encontra-se plenamente abrangida pelo art. 754º do Código Civil. 

Sendo assim, desde que, por um lado, não se verifique nenhuma das situações de exclusão do direito de retenção previstas no art. 756º do Código Civil e, por outro, se encontrem reunidos os pressupostos para que o empreiteiro exerça o direito de retenção, nomeadamente que: (i) detenha licitamente a coisa, podendo, inclusivamente, recorrer às acções possessórias previstas nos arts. 1276º e ss do Código Civil para fazer valer os seus direitos; (ii) tenha a obrigação de entregar essa coisa a outrem; (iii) seja credor desse outrem e (iv) entre o crédito e a coisa entregue exista uma conexão causal, consideramos que, não existe qualquer impedimento a que o empreiteiro exerça e lhe seja reconhecido o respectivo direito de retenção.

Por outro lado, outra questão que tem suscitado alguma polémica está relacionada com a graduação do crédito do empreiteiro, mais concretamente, sobre a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca no que tange ao imóvel alvo da obra, ainda que a hipoteca tenha sido registada anteriormente. 

De acordo com o nº 2 do art. 604º do Código Civil “São causas legitimas de preferência, além de outras admitidas na lei, a consignação de rendimentos, o penhor, a hipoteca, o privilégio e o direito de retenção”.

Ou seja, quer o direito de retenção, quer a hipoteca, entre outros, estão classificados como direitos reais de garantia.

Porém, de acordo com o disposto no nº 2 do artigo 759º do Código Civil “O direito de retenção prevalece neste caso sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente”, pelo que, a questão que se pode colocar é por que motivo atribuiu o legislador esta prioridade ao direito de retenção em relação à hipoteca, consagrando uma verdadeira excepção quer à hierarquia dos credores, quer ao princípio da prioridade do registo.

Sucede que o direito de retenção não só tem uma função de garantia, como também tem uma função coercitiva, ou seja, o empreiteiro tem a faculdade de legitimamente recusar proceder à entrega da coisa até ser ressarcido do seu crédito, pelo que a prioridade que é conferida ao direito de retenção está directamente relacionada com a verdadeira tutela possessória de que o empreiteiro goza em relação ao imóvel.

Acresce que, o crédito do empreiteiro tem subjacente a celebração de um contrato de empreitada, no âmbito do qual, este comprometeu-se a uma obrigação de resultado, tendo como contrapartida o direito ao pagamento do preço, ou seja, o empreiteiro comprometeu-se a realizar uma determinada obra, pelo que, é manifestamente inequívoco que, este direito de retenção que é conferido ao empreiteiro está intrinsecamente relacionado com as despesas efectuadas com a coisa, tal como é definida no art. 754º do Código Civil.

E, finalmente, não podemos deixar de considerar que, esta prevalência do direito de retenção, nomeadamente, sobre os credores hipotecários, também está directamente relacionada com a mais-valia, com o beneficio que a execução dos trabalhos realizada pelo empreiteiro acarretou para o imóvel, nomeadamente, para o aumento do seu valor de mercado, pelo que, não seria legítimo, nem legalmente admissível, que os credores hipotecários viessem a obter um enriquecimento sem causa justificativa e à custa das despesas e dos trabalhos executados pelo empreiteiro.

Em síntese, é hoje pacífico o reconhecimento do direito de retenção ao empreiteiro, verificados que sejam os requisitos legalmente exigíveis, gozando, nesses casos, de prioridade em relação a hipoteca que possa incidir sobre o imóvel, ainda que com registo prévio ao nascimento do direito de retenção.

O direito de retenção do empreiteiro, por Carla Freire.

O combate à criminalidade económica e à corrupção, após os vários escândalos mais ou menos mediatizados, exige mecanismos mais céleres de identificação e resposta de comportamentos limites.

Retirado de A justiça negoceia-se?, de João Luz Soares e Miguel Matias publicado em Advocatus by ECO.

Há “desconhecimento” dos proprietários sobre o que podem ou não fazer.
Rui Moreira Resende.